摘要： 知情同意权不是一项独立的民事权利， 不是自主决定权， 也不是生命权、 身体权、 健康权。知情同意权的定性应当一分为二， 知情权与同意权是两项不同的权利：知情权来自于医疗合同关系； 同意权来自于患者隐私权。我国治理医患纠纷应当以知情同意权为工具重塑和协调医患关系。

关键词： 侵权责任法 公共治理 知情同意权

患者知情同意权， 是指临床上具备独立判断能力的患者， 在非强制状态下充分接受和理解各种与其所患疾病相关的医疗信息， 在此基础上对医疗人员制定的诊疗计划自行决定取舍的一种权利 （龚赛红， 2001） 。知情同意权反映了医患关系从传统以医生为中心的父权制医患关系转型为近现代以患者为中心的互动式医患关系。知情同意规则被世界各国普遍接受， 肇始于第二次世界大战后纽伦堡医生的审判， 乃是对二战中纳粹医生实施活体实验惨痛教训的反思。 《中华人民共和国侵权责任法》 第一次在法律上明确了患者的知情同意权 （王利明， 2011） 。但作为侵权责任的客体， 该权利在我国民法体系中如何定性， 以协调日益紧张的医患关系， 在理论和实务界存在争议。知情同意权的定位和改革对于完善公共治理具有重要意义。

（一） 知情同意权是独立的侵权责任客体《侵权责任法》 第55条第二款规定： “医务人员未尽到前款义务， 造成患者损害的， 医疗机构应当承担赔偿责任。 ” 关于该条的解释， 损害是指人身或精神损害， 还是知情同意权的损害， 亦即未造成生命健康身体权的侵害， 纯粹的知情同意权受侵， 能否独立的提起侵权之诉？

一是否定说， 为我国司法实务所采。 《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见 （试行） 》（京高法发 〔2010〕 第400号） 第39条规定： “未尽告知义务，仅损害患者知情同意权而未损害患者人身、 财产权利的，医疗机构不承担赔偿责任。 ” 因为医疗机构未尽到该义务主要侵害的是患者一方的知情权、 同意权、 选择权， 并不直接导致患者遭受物质损害 （林文学， 2010） 。

二是肯定说，以杨立新 （2010） 为代表。该说认为， 违反告知义务的医疗伦理损害责任， 损害的是患者的知情权和自我决定权， 损害事实主要不是人身损害， 而是知情同意权、 自我决定权的民事权利的损害。笔者赞同肯定说， 理由在于：

第一， 患者的知情同意构成独立的法益， 这种法益是纯粹精神性的， 与生命、 身体、 健康等物质载体无必然关系， 因为医方违反告知说明义务， 导致患者 “不知” 和 “不能自主决定” ， 即便治愈疾病， 也不排除构成对患者意志自由的侵犯， 是把患者物化， 贬低其作为人应当享有的人格尊严。由此可见， 只要医师没有履行说明义务， 就侵犯了患者的知情同意权。

第二， 从解释论上看 《侵权责任法》 第55条第二款规定的是 “造成患者损害的” ， 该损害既包括人身损害， 也应当包括精神损害， 而精神损害可以不依赖于身体健康受损， 仅由侵害知情同意权也可发生。 《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见 （试行） 》 把侵权法的 “损害” 偷换概念， 变成 “损害患者人身、 财产权利” ， 大大限缩了侵权责任法的保护范围。例如， 日本发生过著名的 “病人基于宗教信仰拒绝接受输血案” ， 日本最高裁判所认为， 病人的意思决定权作为人格权的内容之一应该得到尊重， 并且当医师的治疗方针与病人的意思有冲突时， 医师应该说明治疗方针， 使病人对治疗方针作出承诺与否的选择。侵犯知情同意权， 即便不造成患者的人身损害， 也构成医疗侵权， 因为违反患者的自主意志本身即为不法侵害 （夏芸， 2003） 。

第三， 知情同意规则不仅适用于医患之间的治疗关系， 还适用于人体试验等场合。 《医疗机构从业人员行为规范》 第27条规定： “严格遵守药物和医疗技术临床试验有关规定， 进行实验性临床医疗， 应充分保障患者本人或其家属的知情同意权。 ” 《涉及人的生物医学研究伦理审查办法 （试行） 》 第14条第一项确立了知情同意原则。人体试验即便不造成试验对象的健康损害， 不对其告知说明征得同意， 属于严重违背医学伦理的行为， 不保障试验对象的民事请求权， 无异于把活体生命降格为小白鼠， 在法效果上有违公平。特别是现在发达国家医药公司、 科研机构为规避本国法律限制利用发展中国家民众大肆进行各种人体试验， 种种违规操作， 无法有效遏制， 最为典型的就是2012年曝光的 “黄金大米案”① 。

（二） 知情同意的权利基础辨析承认侵犯知情同意权责任的独立性， 与之伴随的问题是， 该种权利到底属于何种权利？对此众说纷纭， 大致可以归为两类： 一是独立权利说。王利明 （2011） 认为， 患者的知情同意权应当属于人格权的范畴， 在未来人格权立法中， 应当对此加以规定。杨立新、 袁雪石 （2006） 认为， 知情同意权属于自我决定权。二是既有权利说。该说把知情同意权纳入现行立法的既有权利体系中， 例如， 王竹（2011） 认为， 知情同意权是一种患者对医疗机构提出积极作为义务的特殊人格权， 属于身体权的内容。

1.知情同意权不是独立的自主决定权。知情同意权是否可以被界定为一种独立的自主决定权？赵西巨 （2008）认为， 患者知情同意权归根结底是出于现代法律对自然人的自主决定权的尊重， 该权利宪法上人格尊严的体现， 本质上是一种宪法上的权利。黄丁全 （2003） 认为 “人格尊严” 之自觉， 遂使医疗上自我决定权具体地在一般人的意识中萌芽， 同意原则也因此自然地确立。杨立新、 刘召成（2010） 主张， 基于宪法人格尊严的保护在民法人格权体系中创设独立的自主决定权。这种观点值得商榷。

（1） 宪法上的人格尊严等基本权， 在我国不是裁判规范， 不能作为请求权基础。 《侵权责任法》 第55条规范的只能是民事权利而不可能是宪法权利。宪法上的人格尊严条款是人格部门法。

（2） 自主决定不是独立的民事权利， 而是权利行使的一种表现。例如不能把支配权当做一种权利， 因为物权有支配性、 知识产权有支配性、 人身权有支配性， 支配性是权利的效力， 而不是权利本身。在权利体系上， 不可能从各种权利中抽象出一个独立的自主决定权来。

（3） 患者知情同意权本身只是在具体的医患关系中的体现， 不能脱离医患关系的具体场合而独立存在， 不具有普世性， 不是固有、 必备的人格权利。可以说 《侵权责任法》 的知情同意权只属于患者及其近亲属， 而不是所有民事主体的。

2.知情同意权不是生命健康权。生命健康权作为物质性人格权， 为人格所依附。患者的知情同意权与该种权利关系密切， 但能否以生命健康权为基础解释知情同意呢？笔者持否定立场。

（1） 生命权是以自然人的生命安全利益为客体的人格权。生命权具有特殊性， 只有导致死亡才能构成侵犯生命权， 故知情同意权与生命权无关。

（2） 健康权主要是一种消极性的权利， 一般在受到外来侵害时发生作用。在理论上， 生命和健康都被认为是权利人不得处分的权利， 故此， 患者不能对自身健康享有自主决定的权利。

（3） 身体权设定的目的在于保持人的身体的完整性和完全性。如果依照通说， 狭义的身体权仅是对身体完整性和安全性的保有和禁止他人侵害， 则身体权的意义仅在于作为侵权责任的客体， 为权利人提供保护， 身体权与知情同意权无关。如果把身体权理解为广义的对身体的自主支配权，则患者对自己身体状况的知情和同意， 成为身体权的延伸，亦无不可。但带来的副作用是广义的身体权， 将涵盖人身自由、 人格尊严、 个人隐私等， 成为一种变相的一般人格权，与所谓的自主决定权无异， 必将导致既有人格权体系的颠覆。对此， 龚赛红、 董俊霞 （2009） 指出， 知情同意权不同于生命健康权， 它并不是直接以权利人的人身为客体， 而是以权利人的其他人格利益为客体。换言之， 前者是侧重于物质方面的人格权， 而后者则是侧重于精神方面的人格权。

（三） 知情同意权的重构： 知情和同意分离《侵权责任法》 第55条规定的患者知情同意权， 在现行权利体系中到底如何定位呢？基于上述分析， 笔者的思路为： 一分为二， 分别定性。在此前提下重构我国民法上的知情同意规则， 在医患关系的治理上， 不仅要发挥政府职能， 更要尊重当事人的自主权。1.知情权与同意权是两项不同的权利。唐芬 （2011） 认为， 患者知情同意权是一个包含知情和同意两方面内容但又是一个完整的、 不可分割的权利， 知情的目的是同意， 同意的前提是知情。但实际上， 知情与同意虽然紧密相连，但并非是同一事物。例如我国 《执业医师法》 第26条第二款规定： “医师进行实验性临床医疗， 应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。 ” 该条只规定了患者的同意权； 而 《医疗机构管理条例实施细则》 第62条规定： “医疗机构应当尊重患者对自己的病情、 诊断、 治疗的知情权利。 ” 该条仅规定了 “患者的知情权” 。

由此可见， 知情权和同意权本质上是两种不同的权利， 而非同一权利。两者区别在于： （1） 知情权是 “知” 的权利； 同意权是 “决” 的权利。（2） 知情权的客体是相关信息； 同意权的客体是身体自由。 （3） 知情权是一种请求权， 对应的是医方的告知说明义务， 该义务是积极义务； 同意权是一种支配权， 是对自己身体相关医疗事务的决定， 医方对患者的同意不负有积极义务， 只负有容忍和尊重的消极义务。

2.知情权来自于医疗合同关系。在医疗活动中， 患者是以平等的地位与医疗机构形成合同关系， 以支付医疗费用为对价， 接受医疗机构及其医务人员的诊疗服务。因此， 医疗关系是一种非典型的契约关系。在理论上虽有委托合同、 承揽合同、 服务合同等不同学说， 但合同关系说为学界共识。在医疗服务合同中， 就医方而言， 其权利主要为接受患者的报酬， 其义务为， 一是须以治疗为目的进行医疗活动， 二是在实施医疗行为之前履行说明的义务， 三是医疗过程中遵守医疗规章制度， 严格医疗程序， 保障医疗后果 （杨立新， 2007） 。据此可见， 医患关系中的知情权主要依赖合同关系予以保护， 是患者基于医疗服务合同对医方的请求权。从患者的角度来说， 知情权是患者的权利； 而从医疗机构的角度来说， 就是其负有的告知义务， 此种义务被称为 “说明义务” （黄丁全， 2003） 。

3.同意权来自于患者隐私权。同意权， 即在知情的基础上对自身医疗处置进行选择和决定的权利。笔者认为同意权的基础根植于个人隐私权， 是对私生活自决的权利。我国 《侵权责任法》 第 2 条首次规定了独立的隐私权。隐私权发端于美国， 从美国的判例发展来看， 隐私权是一项广泛的、 涉及所有个人事务、 覆盖私生活领域全部的权利， 而非局限于个人信息及私秘空间的局部性权利，隐私权保障的目的从最初的个人生活安宁的保护， 推展到个人尊严及个人自主性的层次。如学者所言， 现代隐私权向两个方向发展， 一是在私生活领域， 提倡 “自己决定权” ，即自己的私事由自己决定； 另一方面是提倡 “个人信息的控制权” （刘士国， 2011）

。隐私权保障了公民对私人事务的自主决定， 具体化到医患关系场合， 就体现为对个人身体健康相关的私人医疗事务的同意权， 与之相应的， 医方违反 《侵权责任法》 第55条侵犯患者同意权， 实际上是对患者的隐私权的侵害。

参考文献（1） 龚赛红： 《医疗损害赔偿立法研究》 ， 法律出版社， 2001年。（2） 龚赛红、 董俊霞： 《论患者知情同意权的限制》 ， 《中国社会科学院研究生院学报》 ， 2009年第5期。（3） 黄丁全： 《医事法》 ， 中国政法大学出版社， 2003年。（4） 林文学： 《侵权责任法医疗损害责任规定若干问题探析》 ，《法律适用》 ， 2010年第7期。（5） 刘士国： 《患者隐私权： 自己决定权与个人信息控制权》 ， 《社会科学》 ， 2011年第10期。（6） 唐芬： 《患方知情同意权法理基础之重构》 ， 《社会科学家》 ，2011年第7期。（7） 王利明： 《侵权责任法研究 （下） 》 ， 中国人民大学出版社，2011年。（8） 王竹： 《建议将身体权作为精神性人格权规定》 ， 《中国社会科学报》 ， 2011年8月9日。（9） 夏芸： 《患者自己决定权和医师裁量权的冲突 — —评 “病人基于宗教信仰拒绝接受输血案” 》 ， 《南京大学法律评论》 ， 2003年第1期。（10） 杨立新： 《侵权责任法》 ， 法律出版社， 2010年。（11） 杨立新： 《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》 ， 法律出版社， 2007年。（12） 杨立新、 刘召成： 《论作为抽象人格权的自我决定权》 ， 《学海》 ， 2010年第5期。（13） 杨立新、 袁雪石： 《论医疗机构违反告知义务的医疗