我国学者对保释制度的集中关注源于司法实践中愈演愈烈的超期羁押和刑讯逼供等违法现象，他们在找寻改变我国审前羁押现状的良方时将目光投向了英美历史悠久、较为先进完善的保释制度，并展开深入细致的研究。大多数学者将关注的焦点集中在保释制度的借鉴意义与取保候审的改革上，但其研究思路和观点具有严重趋同性。由于法律内生的迟缓性，法律移植成为当代国家利用他国优秀文明成果，实现法律制度自我完善的有效手段。但法律移植远非照搬那么简单，许多“南橘北枳”的失败实例证明了法律移植的艰难。本文在论述借鉴保释制度的合理性与必要性的基础上，进一步分析借鉴保释制度的可行性。
　　一、保释制度的理论基础
　　（一）公民享有人身自由权
　　洛克等启蒙思想家认为，自由是自然法为人类规定的基本权利，是不可剥夺和转让的自然权利，国家权力必须尊重、保障公民的自由权。因此被追诉人从自然法上讲享有人身自由权这种基本人权。新兴资产阶级将公民人身自由权上升至宪法和法律的高度加以保护。英国1679年《人身保护法》规定，“非经法院签发的写明缘由的逮捕证，不得对任何人实行逮捕和羁押，法院接到在押人后应于2日内作出释放、逮捕或保释的决定”。《权利法案》重申了公民享有人身自由不受随意侵犯的权利，并规定被告人享有保释权及不受非法羁押的权利。美国1789年宪法修正案规定公民人身自由不受无理侵犯，非经正当程序，不得剥夺任何人的生命自由和财产。《公民权利和政治权利国际公约》第9条在全球范围内确认了“自由等待审判权利”，即“等待审判的人们被拘禁不应是一种规则，但是释放应保证能出席审判，特别对青少年”。从公民人身自由权与保释制度的关系来看，公民享有人身自由权是保释制度存在的前提和基础，保释制度使人身自由权在刑事诉讼中得到保障。正如英国利敦大学约翰·皮特斯教授所言：“保释是一种人身自由权”，“保释与‘人生来是自由’的这一天然权利是联系在一起的，在审前程序中，法官的任务不是如何剥夺或限制这种自由，而是如何保证这种自由的实现及使这种自由的行使符合公众利益。”[1]
　　（二）无罪推定原则
　　无罪推定最先出现于英国普通法诉讼理论中，后为美国宪法及其诉讼实务所采用，英美刑事程序各环节都有体现该原则。在大陆法系，意大利刑法学家贝卡里亚在其著作《论犯罪与刑罚》中最早在理论上提出了无罪推定的思想。法国《人权宣言》把无罪推定正式确认为一项法治原则，后为各国广泛接受。《世界人权宣言》与《公民权利与政治权利国际公约》同样确认了无罪推定原则，为在全球范围内贯彻这一原则提供了法律依据。从无罪推定原则与保释制度的关系上来看，保释是无罪推定的内在要求，坚持无罪推定原则就必须允许保释制度的实施；保释制度是无罪推定原则在刑事诉讼中的体现。除非有正当理由，法律上无罪之人，不应被限制自由，任何限制人身自由的措施都是违反无罪推定原则的。只有赋予被追诉人保释权，保障其审前人身自由，才能真正坚持无罪推定原则。
　　二、保释制度的诉讼价值
　　诉讼制度的灵魂和生命力在于其诉讼价值，诉讼价值是评判诉讼制度正当性与合理性的标准，也是比较和借鉴国外诉讼制度的重要依据。保释制度在一定程度上实现了正义和效率的统一，具有明显的优越性和合理性，为我国借鉴保释制度提供了可能。笔者认为，保释制度的诉讼价值有以下几方面：
　　（一）保障人身自由权
　　在英美法系，保释被认为是犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，奉行以“保释为原则，羁押为例外”的准则，被追诉人在诉讼各阶段都有权要求保释，除非有法定事由，不得被拒绝保释。即使被拒绝保释，还可向上级法院提出复审和上诉或在后续诉讼阶段再次要求保释。即使决定羁押，也仍可获得保释。保释制度给予被追诉人审前自由，使其免受非法羁押，从根本上保证了其人身自由权不受侵犯。
　　（二）保障辩护权的有效行使
　　辩护权是被追诉人维护自身合法权益的有力武器，辩护权的有效行使有利于实现控辩平衡，保障程序正义。若被追诉人在审前受到羁押，就会因人身自由受到限制而不能有效行使辩护权。保释制度能保证被追诉人自由行使辩护权，为辩护做最佳准备：有利于收集证据。自由的被追诉人可更好地帮助律师搜集利己证据，有时被追诉人是唯一能辨认潜在证人或了解并取得证人信任的人；若被追诉人被剥夺自由，就可能失去工作和收入来源，从而无足够经济实力请更优秀律师甚至请不起律师；有利于向法庭展示自身良好形象。若被追诉人受到羁押，牢狱生活对其精神状态和身体健康都会造成严重影响，衣冠不整、萎靡不振的形象极易使人先入为主地将其认作犯罪分子。
　　（三）遏制刑讯逼供
　　我国司法实践中刑讯逼供现象时有发生，屡禁不止，甚至骇人听闻。遏制刑讯逼供，最有效的方法莫过于从制度内部入手，而保释制度不失为一道良方。保释制度有利于向司法人员灌输保障人权的理念，改变其有罪推定的错误理念，使其更懂得尊重和保护被追诉人人身自由权的重要性，更深刻认识保障人权和惩罚犯罪是并重的；保释制度保证被追诉人审前人身自由，司法人员就难以对其进行人身控制。
　　（四）减少超期羁押
　　我国高羁押率及超期羁押现象较严重，造成了极大危害。超期羁押侵犯了被追诉人的合法权益；看守所内的交叉感染给罪犯的改造增加了困难；加大了司法成本，浪费了大量司法资源；损害了司法机关的形象。对于遏制超期羁押，保释制度是一种行之有效的方法。对被追诉者适用保释，可降低羁押适用率，从而减少超期羁押。反之，若不准予保释，受羁押者的数量就会增大，超期羁押人数也会相应增多。（五）提高诉讼效益，实现诉讼经济
　　国家投入的司法资源是有限的，刑事诉讼制度的设计与运作应尽可能符合诉讼效益要求，降低司法成本，实现司法资源的优化配置，争取以最小的司法资源消耗获得最大的社会效益。
　　保释制度在节约司法资源，提高诉讼效益方面发挥了重大作用，主要体现在以下几方面：首先，减轻了羁押场所的压力，减少了关押费用，可抽出更多人力、物力、财力投入到其他诉讼环节，有利于实现诉讼效益最大化；其次，保释制度要求综合多方面因素决定是否准予保释，有利于客观公正地处理案件，从而减少因放纵犯罪、冤枉无辜而重审或给予国家赔偿的情况发生，避免司法资源的浪费；再次，保释法规定，警察必须在法定期限内收集证据以进行指控，否则只能将犯罪嫌疑人释放。警察为了打击犯罪，就必须加快侦查进度，提高工作效率；最后，保释制度的实施可使部分被追诉者免受羁押，有利于避免无辜者、初犯、偶犯因受到交叉感染而成为潜在的犯罪隐患或加大改造困难。
　　三、我国取保候审制度存在的问题
　　取保候审对于惩罚犯罪与保障人权具有一定积极作用，但在理念上和制度上，在立法、司法、执法层面，仍存在诸多问题，难以在司法实践中发挥应有作用。笔者认为我国取保候审制度存在的问题主要有以下几方面：
　　（一）立法理念的错位
　　我国刑诉法更注重惩罚犯罪，未将保障人权置于同等地位，把取保候审作为一种强制措施，看作国家机关的权力，而非犯罪嫌疑人、被告人的权利。取保候审这种“权力”不是用来保障“权利”，而是用来限制、剥夺“权利”。
　　（二）以“行政审批”单方决定取保候审
　　根据刑事诉讼法规定，公、检、法三机关都有权决定取保候审，其审查程序采取审批制即先由办案人员提出是否取保候审的意见，再由部门负责人复核，最后报分管领导审批。这种审批是在单方、秘密的情况下进行的，既无取保候审申请方的参与，也无中立的第三方主持或监督，缺乏公正性和正当性。
　　（三）缺乏救济机制
　　我国刑诉法未规定取保候审申请方的救济程序，取保候审决定是终局性的，即使申请方有异议，也无法申请复议、复核，更无权提出上诉。“没有救济就没有权利”，申请方不服决定时，只能默默忍受，这不利于保护被追诉人的合法权益，缺乏程序正义。
　　（四）适用范围过窄
　　一方面，立法上对取保候审适用范围规定过窄。刑事诉讼法65条规定了保释制度的适用范围，从法律条文本身来看，适用范围似乎很广泛。但何谓“不致发生社会危险性”，法律并未明确规定，这样增大了司法工作人员的自由裁量权，其往往对“社会危险性”做扩张性解释，使取保候审成为例外；公、检、法三家在刑事诉讼法基础上对取保候审适用范围作出了限定，进一步缩小适用范围。如《公安机关办理刑事案件程序规定》64条及《人民检察院刑事诉讼规则》38条等规定。另一方面，司法实践中取保候审的适用比例很低。司法机关除对一些轻罪和逮捕后有特殊情况的犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审外，对于其他人员很少适用；对于安全性不能十分确定的被追诉人，司法机关往往从严适用取保候审；司法机关通常只对在本地同时有常住户口和固定住所的符合取保候审条件的被追诉人取保候审，其他人员即使符合条件，也不予取保候审。
　　（五）保证方式单一，财产保缺陷较多
　　刑事诉讼法只规定了两种取保候审方式，即人保和财产保。司法实践中由于不信赖保证人，司法机关往往采用财产保，只有在被追诉人交不出保证金又不得不采取取保候审时，才采用人保，这就形成了财产保为主、人保为辅的司法现状。
　　对于财产保，在立法和司法实践中存在诸多缺陷：
　　1.只规定单一的金钱担保，且仅限人民币。而很多被追诉人虽不能以人民币作担保，但却能提供房产、有价证券、外币等其他财产。此规定增大了其申请取保候审的困难，在变卖财产换取人民币的过程中还可能遭受一定经济损失。
　　2.刑事诉讼法未明确规定保证金的数额上限和收取办法，司法解释对此只作笼统规定。司法实践中决定机关享有较大自由裁量权，为了羁押被追诉人往往规定较高的保证金，使其因无力交纳保证金而无法取保候审。
　　3.对于保证金的没收与退还未规定具体程序和相应保障机制。虽然保证金由银行代为收取和保管，但实际上由公安机关统一管理，因缺乏具体程序和保障机制，保证金的管理十分混乱。根据刑事诉讼法第69条第3款规定，“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定的，没收部分或全部保证金。”在司法实践中，往往有司法人员以违反规定为由强行没收保证金。刑事诉讼法只有71条对保证金的退还作了简单规定，即“凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金”。
　　（六）对于违反取保候审义务的法律责任追究不严
　　首先，刑事诉讼法68条对保证人违反义务的责任仅规定为罚款和刑事责任，但窝藏、包庇罪等并不能涵盖保证人的义务，对执行机关如何监督保证人履行义务也无相应规定。其次，刑事诉讼法69条对犯罪嫌疑人、被告人违反义务的责任规定为没收保证金、责令具结悔过、重新缴纳保证金、提出保证人或监视居逮捕。惩罚力度远远不够，使有些被取保候审人无所畏惧，肆意违反取保候审规定。
　　四、我国引进保释制度的障碍及现已具备的条件
　　以上对保释制度的理论基础、诉讼价值及取保候审制度缺陷的分析，充分显示了保释制度的合理性与优越性及取保候审制度改革的必要性，保释制度对我国无疑具有借鉴意义。对于保释制度的引入问题，目前学界主要有两种观点：一是认为取保候审与保释有本质区别，应结合我国传统文化和现实国情构建我国的保释制度；二是主张借鉴保释来完善取保候审，而不另行建立保释制度。
　　笔者认为以上两观点皆有可取之处。一方面，保释与取保候审存在本质区别，即便很好地改良取保候审，也不能使其充分发挥保释制度的功能，难以适应我国现代法治的发展和刑事诉讼制度的变革，“取保候审只是保释制度的一个最低级的形式而已”[2]，因此以保释取代取保候审势在必行。另一方面，我国缺乏保释制度的生存土壤，不具备保释所需的制度背景，对于引进保释制度存在许多障碍，且诉讼理论与观念的变革并非一蹴而就。此外，取保候审仍发挥着重要作用，现阶段建立保释制度并非紧迫和必要。另外，我国刚修改刑诉法，仍沿用取保候审，已失去建立保释制度的良好契机。因此，笔者综合以上两观点后认为，我国现阶段应先借鉴保释制度的合理内核来完善取保候审，并逐步设立与保释制度相配套的制度，变革落后陈旧的司法观念，为将来建立本土化的中国式保释制度铺路。下面笔者将从障碍和现有条件两方面进一步分析借鉴保释制度的可行性。
　　（一）我国引进保释制度的障碍
　　1.未真正确立无罪推定原则，有罪推定思想仍盛行
　　刑事诉讼法12条作出了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定，但仅吸收了无罪推定的合理内核，无罪推定理念并未在立法中充分体现，也未深入人心。首先，在我国纠问式诉讼长期盛行，有罪推定主导着司法人员的思想，为打击犯罪，维护社会稳定，司法人员更愿意采取羁押。其次，民众长期接受包括有罪推定观念在内的我国自有的法律传统，对无罪推定等现代司法观念知之甚少。若民众观念不转变，即使在立法上建立了保释制度，在司法实践中也会因受到社会陈旧观念的压力而难以实施。我国民众和司法人员深受有罪推定的影响，未从根本上接受无罪推定思想，其司法观念的转变大大影响保释制度功能的有效发挥。
　　2.“金钱换自由”观念转变困难
　　大部分人把保释制度看作“以金钱换自由”，认为保释尤其是金钱保释具有不平等性，违背法律面前人人平等原则。随着保释金数额不断增长，金钱保释显然对富人有利，而对穷人不利。能缴纳得起保释金的有钱人可免受审前羁押，贫困者则因付不起保释金而继续被拘禁。虽然此类不公平现象并非保释金自身问题而是保释金数额的确定问题，但“金钱换自由”观念也是无可厚非的。毕竟合理确定保释金的数额并非易事，要综合考虑被追诉人的经济状况与支付能力及社会危险性。一旦保释金数额确定不合理，不公平现象就无法避免。尽管在实质上，保释与否不是由金钱决定，而是由被追诉人是否有妨害诉讼顺利进行的可能性来决定，不是以金钱换自由，而是以金钱作担保。但若无法合理确定保释金数额，在同样能以金钱作担保而获自由的前提下，富人总是比穷人更具优势。因此，“金钱换自由”观念的改变须建立在司法人员能公正合理地确定保释金数额的基础上。
　　3.社会公众对犯罪嫌疑人、被告人大量回归社会的容忍度和接受度问题
　　若广泛适用保释，使大量被追诉人回归社会，会使被害人及一般公民产生极大的不公正及不安全感，从而抵触和反对保释制度。一般公众深受有罪推定思想影响，往往先入为主地认为被追诉人有罪，在他们看来，有罪之人能免受羁押是不公正的，其一旦回归社会，就可能再次犯罪或打击报复从而侵犯到自身利益，自己会时刻处于不安全状态。因无法保证被保释人不会弃保逃跑、不具有社会危险性，保释制度在一定程度上不利于保障社会利益和被害人利益，从而难以使公众接受。若一项制度遭到社会公众的普遍抵制与反对，就难以继续施行和贯彻，无法充分发挥应有作用。
　　4.“由供到证”侦查模式的制约
　　我国侦查实践仍奉行“口供中心主义”，以“由供到证”的侦查方法为主，即先以获取口供为主，再以口供为线索收集其他证据，侦查活动基本上是以口供为基础进行的。而口供一般通过羁押来获取，侦查机关常会以“以拘代侦”，较长时间羁押犯罪嫌疑人，以消磨其抵抗力而获取口供。作为保证被追诉人审前自由的保释制度很可能因“由供到证”侦查模式的制约而无法有效实施。
　　5.公安司法人员责任追究制的影响
　　在司法实践中，若被取保候审人取保后重新犯罪或对社会造成危害，对决定取保人要进行相应处罚，追究其失职责任。该责任追究制度给公安司法人员带来极大风险，使其顾虑重重，不敢轻易适用保释。
　　6.缺乏监控被保释者的有效措施
　　我国由于地域辽阔、人口众多、经济发展水平不够，不能像西方发达国家一样建立有效的保障机制来监控被保释人。如追踪信用卡的使用情况及地点，在身上安装GPS监控系统，对住所进行24小时电子监控，雇用安保人员实时监控，将家庭困难和无家可归的被保释人安置在保释旅馆等。若无有效的监控措施控制被保释人，就难以防止其弃保逃跑，保释制度便无法取得良好效果。
　　（二）我国借鉴保释制度的现有条件
　　我国目前借鉴保释制度具备的条件主要有以下几方面：首先，我国庭审制度已由职权主义向当事人主义过渡，在诉讼模式上能初步适应保释制度；其次，我国不断推进民主进程和社会主义法治建设，为借鉴保释制度提供了良好运行环境；再次，英美国家保释理论较发达，立法趋于完善，司法实践也较成熟，且我国对保释制度的研究逐渐深入，可更好地借鉴其经验和教训；另外，我国法制建设不断发展，培养了大批优秀法律人才，能更好地为借鉴保释制度，完善刑事诉讼制度出谋划策；最后，我国已积累相当丰富的有关取保候审的立法和实践经验，对于如何借鉴保释以改革取保候审有了较全面深刻的理论探讨。
　　综上所述，引进保释制度会因我国目前存在的制度上和观念上的障碍而无法有效发挥作用，我们需要充分利用现有条件，在借鉴保释制度合理内核以完善取保候审的同时逐渐消除这些障碍，为今后构建保释制度创造条件。在考虑法律移植时，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，若不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”[3]因此，借鉴保释制度必须综合考虑我国的社会背景、历史发展、法学传统和群众观念等方面，立足于我国国情，不能全盘照搬。